Simon de Charentenay

Le droit parviendra-t-il à réglementer la blockchain ? Pourquoi les juristes devraient-ils s’intéresser à cette technologie ? En quoi, alors que la blockchain semble être un outil technique avant tout, peut-on parler d’un processus éminemment politique ?

Pour aborder ces sujets passionnants et encore trop peu traités aujourd’hui, Blockchain France ouvre ses colonnes à Simon de Charentenay, fondateur d’Openflow, maître de conférences en théorie du droit, avocat (omis) du barreau de Montpellier, pour un article d’opinion, construit en trois actes…:

L’intelligence artificielle et la blockchain seront vraisemblablement les deux moteurs du mouvement qui va profondément modifier le quotidien des humains. Dans 30 ans, le monde devrait avoir substantiellement changé au point qu’il soit difficile de le penser aujourd’hui.

Les acteurs économiques se penchent de plus en plus sur la blockchain car elle permet d’augmenter la sécurité et l’authenticité du transfert de données. Le système décentralisé de la chaîne de blocs permet d’écarter les tiers de confiance inutiles et d’automatiser des relations qui jusqu’alors avaient besoin d’un interprète.

Toutefois, autour de la « fée blockchain » tout un cortège de questions se posent sur la possibilité de corréler l’accroissement de sécurité technique avec autant de sécurité juridique. C’est l’enjeu des développeurs, des juristes et des politiques, que d’arriver à recouvrir la blockchain du manteau de la Loi pour que le commun des mortels ose s’y aventurer.

Mais au-delà des question techniques et juridiques, si l’on prend le temps d’observer la blockchain dans sa génétique, elle se révèle être un système d’échange de valeurs objectivables, sans l’Etat. Sous cet angle, la blockchain offre une perspective politique prometteuse selon laquelle elle peut devenir une matrice juridique autonome et alternative aux Etats.

1 – La blockchain ne se soumettra pas au droit

Le droit classique des Etats réussira-t-il à réglementer la blockchain au point de la façonner à son image ? C’est un peu le grand débat des blockchains legal issues du moment. Les prémices d’une tendance sont observables. L’Allemagne assimile depuis 2013 le statut du Bitcoin à une monnaie, avec une particularité fiscale qui l’assimile à un revenu du capital mobilier. La tendance est visible aussi depuis la France, précurseur, avec l’ordonnance 28 avril 2016 prise en application de la loi Macron du 6 août 2015 et qui confère à la blockchain une assise légale en droit français (limitée aux minibons). L’Etat américain d’Arizona a reconnu en avril 2017 la validité juridique des smart contracts, et toujours aux USA, le très influent cabinet d’avocats PerkinsCoie spécialiste de la blockchain, a rédigé un rapport militant pour que les cryptomonaies soient intégrées au droit de la propriété américain. De même le gouvernement de Malte a annoncé très récemment qu’ils développaient une Stratégie nationale Blockchain.

La liste s’allonge de jour en jour manifestant la prise de conscience de l’importance d’encadrer le phénomène blockchain, encore largement obscur, avec des outils juridiques connus.

Mais la prise de contrôle de la blockchain par le droit risque d’être longue et insatisfaisante. En effet, des zones d’ombre demeurent au cœur de la blockchain, à commencer par l’identification des acteurs techniques à l’œuvre dans les blockchains publiques. Par exemple en cas de bug ayant des conséquences dommageables, qui est responsable si l’origine de l’erreur provient de la blockchain elle-même ? Une multitude de développeurs, la plupart bénévoles, passionnés, œuvrent chaque jour sur les diverses blockchains. Des questions nouvelles se posent liées au minage, à l’hébergement d’un nœud, à l’appel de smart contracts variés tous réalisés par des personnes différentes… Les blockchainers n’entendent pas se voir assigner en justice du fait d’une erreur de code ayant eu pour effet de porter préjudice à telle banque ou telle société d’assurance. La régulation juridique des blockchains se heurte ici de plein fouet au refus des acteurs (développeurs, mineurs etc.) qui les créent et les font fonctionner, de se laisser saisir par le droit.

Déjà certaines problématiques de la blockchain arrivent sur les bureaux des cabinets d’avocats qui trouvent des solutions par analogie, que les juges essaient de reprendre et de faire rentrer dans les cases de l’ordre juridique

Dans ce contexte juridique incertain, l’avenir de la blockchain suit deux perspectives différentes :

L’hypothèse modérée, c’est-à-dire l’acceptation par l’écosystème des blockchainers de la nécessité d’un régime juridique de responsabilité et de transparence. C’est l’hypothèse où l’écosystème des blockchains se juridicise de l’intérieur et se plie aux exigences du « vieux » droit. Déjà certaines problématiques de la blockchain arrivent sur les bureaux des cabinets d’avocats qui trouvent des solutions par analogie (qualification du token de « bien meuble » en droit civil français, régime de la preuve etc.) que les juges essaient de reprendre et de faire rentrer dans les cases de l’ordre juridique. Des normes internationales de certification relatives à la blockchain pourront voir le jour, mais ces processus sont longs et politiquement très fragiles. De plus cette hypothèse modérée n’est pas la plus radieuse pour la blockchain, car elle implique la subordination de l’écosystème aux critères de la traditionnelle sécurité juridique. Pas sûr qu’il y ait beaucoup d’envie du côté des blockchainers d’abandonner leur liberté originelle pour se plier à des normes qu’ils viennent de révolutionner. L’efficacité vertigineuse des ICO (Initial Coin Offerings : levée de fonds en cryptomonnaie) qui surpassent les levées en devise ordinaire, démontrent que l’écosystème blockchain préfère générer ses propres outils de survie et d’épanouissement, plutôt que de se plier aux lois de l’ancien monde. Preuve que les forces vives de la communauté blockchain ne souhaitent pas réellement être « normées ». Or, sans leur consentement rien ne se fera. Donc l’hypothèse modérée qui amarrerait la blockchain au port du droit positif serait si longue à concrétiser, au moins 20 ans, qu’elle semble difficilement viable.

L’autre hypothèse est plus rude pour la communauté blockchain. C’est celle où la puissance publique s’approprie l’innovation pour proposer une ou plusieurs blockchains contrôlées et sécurisées par des organes publics. Une sorte de registre distribué undercontrol. Cette hypothèse est sous-tendue par la culture politique classique de contrôle des phénomènes sociaux par la représentation nationale. Ainsi cette option véhicule l’idée que pour que la blockchain devienne accessible et utile pour tous, il faudrait qu’à un endroit de la chaîne, une personne légitimement élue puisse stopper la machine et rendre des comptes au peuple.

Cette hypothèse d’une blockchain « nationalisée » génère cependant une difficulté sociologique évidente : la capacité à faire absorber à la technostructure administrative la complexité de la blockchain et le repositionnement intellectuel qu’elle demande. Il faudrait que les personnes actuellement au pouvoir (judiciaire, législatif, exécutif-administratif) se mettent à jour en un temps record sur la blockchain, alors qu’elle leur est encore inconnue. Or, qui osera demander à un magistrat ou un haut fonctionnaire de 50 ans, qui a travaillé pendant 30 ans pour être enfin installé, de repenser son métier et sa carrière pour faire plaisir à des jeunes geeks blockchainers, prétendument révolutionnaires ? Cette hypothèse n’est pas viable non plus.

Une blockchain d’Etat serait un contre-sens historique

La seconde raison fondamentale qui rendra impossible toute tentative de contrôle étatique d’une blockchain (l’hypothèse d’une nationalisation) est qu’une blockchain contrôlée de l’extérieur est la négation de la génétique trustless de la blockchain (la fin des tiers de confiance). Or, l’excitation singulière et l’hypercréativité que suscite la blockchain sont, on le pressent, de nature politique : il s’agit de dépasser les Etats, de repenser la monnaie et d’abolir les positions économiquement dominantes. Dès lors, une blockchain d’Etat serait un contre-sens historique.

2 – La blockchain sera le droit

La communauté blockchain est le lieu où il se passe quelque chose de politique au sens grec du terme. Sous une apparence technique (un système qui permet de sécuriser des données de façon décentralisée) il s’agit d’un processus éminemment politique : l’objectivation des valeurs.

Les monnaies, les religions, les systèmes juridiques sont des systèmes de valeurs, à l’image d’un langage, qui permettent aux groupes sociaux de coexister et d’échanger (telle pièce en métal a telle valeur d’échange ; tel rite gestuel a telle valeur religieuse ; tel comportement à telle valeur juridique etc.). Le tiers de confiance que constitue l’Etat, l’église ou la banque garantissent l’objectivité de la valeur en étant l’interprète autorisé de celle-ci. Cette tierce autorité sécurise la signification à respecter (la valeur) en la rendant infalsifiable. Hobbes professait dans son Léviathan que c’est « l’autorité qui fait la loi, et non la vérité ». C’est dire si la puissance publique qui détient l’autorité donne la « bonne » signification des valeurs qui permettent de vivre en société.

Paradoxalement, la principale innovation de la blockchain n’est pas sa texture 100% digitale, mais l’ère nouvelle qu’elle ouvre où l’homme se passe de l’Etat et plus globalement écarte tous les tiers de confiance pour sanctuariser/objectiver des données/significations

L’histoire montre que l’homme a sans cesse refondu ses divers systèmes de valeurs pour les faire évoluer au fil des civilisations. Selon cette perspective, la blockchain est un nouveau système d’objectivation des valeurs, relativement perfectionné. Paradoxalement, sa principale innovation n’est pas sa texture 100% digitale, mais l’ère nouvelle qu’elle ouvre où l’homme se passe de l’Etat et plus globalement écarte tous les tiers de confiance pour sanctuariser/objectiver des données/significations.

Comment cela fonctionne-t-il ? Un hash cryptographique est infalsifiable et objectivise une certaine valeur, tant que la communauté des mineurs de la chaîne de bloc demeure majoritaire à le protéger. Et cela sans la puissance publique. Cette faculté d’objectivation des valeurs fait de la blockchain un lieu virtuel sur lequel il est possible de « faire pousser » du droit, autonome du droit positif des Etats.

Sur la blockchain, la sécurité des données – de leur contenu – est le résultat de l’enchaînement d’une série d’actions (intégration de la donnée dans un bloc, validation du bloc par les nœuds du réseau, intégration du bloc à la chaîne de bloc) qui décentralisent l’enregistrement sur la chaîne de bloc. Les smart contracts fonctionnent sur le même schéma : sur une base « if/then », la validation par les nœuds d’une demande de transaction déclenche la combinaison avec d’autres transactions, qui forment un nouveau bloc lui aussi mis à la chaîne. « If » tel évènement se produit, « then » tel autre évènement se déclenche, et le résultat est lui aussi inscrit dans la chaîne.

Dès lors, il est possible de voir que la « mise en système » de plusieurs données et smart contracts sur la blockchain peut « signifier » du droit. Signifier du droit veut dire fabriquer une signification normative (= une norme). Le processus sur la blockchain consiste à transformer une volonté humaine initiale (le fameux « if/then » du smart contract) en une signification qui s’objectivise par le truchement de la validation décentralisée. Il en résulte qu’au moyen d’une série de smart contracts mis en systèmes, il est possible de façon embryonnaire, d’enrober le smart contract de base, de toute une série d’engagements (eux aussi sous forme de smart contracts) qui ressemblent aux composantes de ce qui caractérise l’ordre juridique :

  • La résolution d’un conflit via un juge décentralisé (certains projets existent de Cour décentralisée sur la blockchain)
  • L’opposabilité de la « bonne » signification aux acteurs en cause
  • L’engagement de la responsabilité des acteurs (obligation de réparation – d’action spécifiée)
  • Menace d’une contrainte dont le bilan coût/avantage incite au respect. Diverses solutions doivent être explorées : toutes les formes de gage ; la e-réputation ; les amendes ; l’interdiction d’accès graduelle ; etc.

Certes, la question du niveau de coercition de la contrainte demeure, vu que l’on sait que l’on est encore loin de la contrainte physique dont disposent les Etats. Mais les possibilités d’organiser, même de façon rudimentaire des jugements décentralisés, de l’opposabilité entre acteurs et de la mise en responsabilité, méritent toute l’attention des juristes. C’est encore petit, primitif, mais c’est du droit.

3 – Cas d’usage de la « blockchain law »

La mise en système des valeurs sécurisées dans la chaîne de bloc offre un potentiel important de régulation juridique. Si ces petits « véhicules juridiques » on the blockchain sont plus efficaces, plus rapides et plus justes que la diversité et l’iniquité des nombreux droits traditionnels des Etats, ils s’imposeront. L’Etat n’est pas mort, il demeurera toujours un besoin de régulation physique des personnes (je pense au droit pénal), mais l’Etat devient relatif et devra abandonner sa position normative dominante. Au même titre que les monnaie sont challengées par les cryptocurrencies, nous allons rapidement aller vers un pluralisme juridique state law/blockchain law.

En matière de propriété intellectuelle, à preuve égale, des difficultés demeurent entre les divers régimes juridiques des pays. Il existe des conventions internationales (sur les brevets, les marques, les œuvres etc.) mais leur efficacité dépend des puissances publiques étatiques qui les appliquent. Certains contentieux en contrefaçon sont complexes voire insolvables, par exemple avec la Chine ou l’Inde. Or, la blockchain permet d’apporter la preuve de l’enregistrement d’un droit d’auteur sur une œuvre. A l’image du mythe d’une communauté isolée du monde qui recrée son propre droit, la blockchain permet de créer des communautés d’acteurs qui définissent librement les divers degrés de protections normatives qu’ils acceptent entre eux pour protéger leurs œuvres.

Prenons un exemple. Dans le droit positif des Etats, si A noue avec D une relation juridique contractuelle R (usage, cession, droits commerciaux etc.) au sujet d’un brevet B, il existe un arsenal juridique complet, fluide, qui organise la vie du contrat, jusque dans les modalités de résolution des conflits.

Mais de la théorie à la réalité, il y a une différence importante. En effet, la première différence tient tout d’abord aux délais d’exécution qui découlent de la forme « littéraire » du droit. C’est-à-dire que l’exécution physique des clauses (paiement d’un prix, mise en œuvre d’un engagement…) nécessite en permanence une interprétation humaine, souvent suivie d’une procédure à destination d’une autre personne, qui réalisera avec sa propre chronologie l’action désirée (procéder au paiement, bloquer l’exécution, agir d’une certaine façon etc.). Or cette procédure est très longue comparée aux smart contracts qui sont en mesure d’exécuter automatiquement et donc rapidement des tâches qui normalement impliquent beaucoup d’opérateurs qui la ralentissent. Il y a un gain de temps évident en matière assurantielle, ou pour les systèmes de flux de paiement ou encore pour la gestion des données personnelles.

Mais surtout, le problème de l’ordre juridique classique réside dans l’exécution de la résolution des conflits. Dans un système harmonisé comme en France, la justice est lente, complexe et coûteuse. Au niveau international, l’efficacité du droit est à géométrie variable. De surcroît, le pluralisme juridique international ne facilite pas les choses. Il en résulte que le droit positif classique est beaucoup moins sécurisant qu’on ne le croit, ce qui constitue un frein important pour les échanges économiques et sociaux.

En revanche, si l’on reprend notre exemple, si A et D décident de recourir à une blockchain comme support de leurs engagements juridiques, ils y trouveront des avantages :

  • Le réseau blockchain est transparent et sans contraintes de nationalité. Si les membres de la chaîne de bloc l’organisent, le réseau permet de définir et de garantir l’identité de A et de D où qu’ils soient.
  • La blockchain peut être le moyen de mettre d’accord plusieurs personnes pour créer un régime d’engagements singuliers pour le brevet B, créant des droits et obligations acceptés, distincts des droits nationaux.
  • Elle permet d’enregistrer objectivement ledit régime d’engagements (= régime juridique) de B et de pouvoir s’y référer en toute transparence.
  • De la même façon, elle permet de définir la relation juridique R (nommée contrat en droit classique) sur la base du régime B via des smart contracts.
  • Elle permet de définir une procédure de résolution des conflits en smart contracts si des requêtes de contestation émergent à des moments prédéfinis de l’exécution du rapport R (jugement décentralisé – opposabilité –– responsabilité – contrainte).

Cette perspective est embryonnaire. Mais vu la capacité d’innovation de la communauté blockchain, cette solution peut rapidement devenir plus efficace économiquement. Surtout si elle offre un gain en rapidité d’exécution, de résolution des conflits et de transparence des engagements.

Contrairement à l’idée répandue chez les juristes, le point de bascule vers la juridicité réelle de la blockchain law n’est pas la contrainte physique à l’image du code pénal, mais l’effet de masse.

Une bonne partie des engagements qui sont noués sur la blockchain sont difficilement compatibles avec les exigences du droit classique. L’identité et la responsabilité des mineurs et des codeurs de smart contracts, l’hébergement des nœuds sont autant de questions insolubles. Or, il est tout à fait possible de dépasser ces blocages en utilisant la blockchain pour qu’elle serve de support à ces relations normatives.

Contrairement à l’idée répandue chez les juristes, le point de bascule vers la juridicité réelle de la blockchain law n’est pas la contrainte physique à l’image du code pénal, car il existe de nombreuses façons de contraindre pour convaincre, mais l’effet de masse. Autrement dit, plus il y aura d’échanges sur la blockchain avec leurs propres protocoles d’engagement – la blockchain law – plus la blockchain sera une communauté politique avec ses règles à part entière.

La communauté des blockchainers a entre les mains un outil politique formidable. Elle s’est doté des moyens de créer du vrai droit en fabriquant des usines virtuelles qui peuvent à loisir conférer une signification objective aux valeurs. L’enjeu n’est donc pas que la blockchain soit saisie par le droit des vieux Etats, bon gré mal gré, mais bien qu’elle devienne un lieu inédit de création juridique autonome.

Par Simon de Charentenay, fondateur d’Openflow, maître de conférences en théorie du droit, avocat (omis) du barreau de Montpellier

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